Memoran Of Understanding (M O U) Perjanjian

Makalah Teknik Pembuatan Kontrak

Tentang

Memorandum Of Understanding (M.O.U)

Di Susun Oleh

Nama                         :           Jeffy Hutahaean

Bab I

Pendahuluan

Latar belakang

Dalam beberapa kasus pada saat ini yang terjadi di Indonesia masyarakat Indonesia cendrung menggunakan MOU (Memorandum Of Understanding) sebagai perjanjian kerja sama, sedangkan pada teori-teori yang ada MOU hanyalah sebuah Nota Kesepahaman, istilah MOU berasal dari dua kata, yaitu Memorandum dan Understanding yang berarti Nota Kesepahaman. Di dalam berbagai perundang-undangan tidak kita temukan ketentuan yang khusus mengatur tentang memorandum of understanding, namun apabila kita perhatikan substansi memorandum of understanding, maka jelaslah bahwa di dalamnya berisi kesepakatan para pihak tentang hal-hal yang bersifat umum, ketentuan yang mengatur tentang kesepakatan telah di tuangkan pasal 1320 KUHPerdata. MOU memiliki banyak keuntungan praktis bila di bandingkan dengan perjanjian.

Ketika berhadapan dengan isu-isu sensitif atau pribadi, suatu MOU dapat dibuat secara rahasia, sementara suatu perjanjian tidak. Sebelum transaksi bisnis berlangsung, biasanya terlebih dahulu dilakukan negosiasi awal. Negosiasi merupakan suatu proses upaya untuk mencapai kesepakatan dengan pihak lain. Dalam negosiasi inilah proses tawar menawar berlangsung. Tahapan berikutnya pembuatan M.O.U. M.O.U merupakan pencatatan atau pendokumentasian hasil negosiasi awal tersebut dalam bentuk tertulis. M.O.U penting sebagai pegangan untuk digunakan lebih lanjut di dalam negosiasi lanjutan atau sebagai dasar untuk melakukan studi kelayakan. Maksudnya sebagai studi kelayakan adalah setelah pihak-pihak memperoleh M.O.U sebagai pegangan atau pedoman awal, baru dilanjutkan dengan tahapan studi kelayakan (feasibility study, due diligent) untuk melihat tingkat kelayakan dan prospek transaksi bisnis tersebut dari berbagai sudut pandang yang diperlukan misalnya ekonomi, keuangan, pemasaran, teknik, lingkungan, sosial budaya dan hukum. Hasil studi kelayakan ini diperlukan dalam menilai apakah perlu atau tidaknya melanjutkan transaksi atau negosiasi lanjutan. 

Banyak hal yang melatarbelakangi dibuatnya M.O.U salah satunya adalah karena prospek bisnis suatu usaha dirasa belum jelas benar dan dengan negosiasi yang rumit dan belum ada jalan keluarnya, sehingga dari pada tidak ada ikatan apa-apa maka dibuatlah M.O.U.

Rumusan masalah

1.    Apa itu M.O.U

2.    Apa saja fungsi M.O.U

3.    Bagaimana penyelesaian sangketa pada M.O.U

Bab II

Pembahasan

Memorandum adalah suatu peringatan, lembar peringatan, atau juga suatu lembar catatan. Memorandum juga merupakan suatu nota/ surat peringatan tak resmi yang merupakan suatu bentuk komunikasi yang berisi antara lain mengenai saran, arahan dan penerangan.[1] Terhadap suatu M.O.U, selain istilah M.O.U yang sering dipakai sebagai singkatan dari Memorandum of Understanding, juga banyak dipakai istilah-istilah lain misalnya nota kesepahaman atau terkadang disebut sebagai nota kesepakatan. Tetapi,  walaupun  begitu  istilah  M.O.U  tetap  merupakan  istilah  yang  paling populer  dan  lebih  bersifat  internasional  dibandingkan  dengan  istilah-istilah lainnya.

Istilah  lain  yang  sering  juga  dipakai  untuk  M.O.U  ini,  terutama  oleh negara-negara   Eropa   adalah   apa yang   disebut dengan   Head   Agreement, Cooperation Agreement, dan Gentlement Agreement yang sebenarnya mempunyai arti yang sama saja dengan arti yang dikandung oleh istilah M.O.U. Dalam perbendaharaan kata-kata Indonesia, istilah M.O.U diterjemahkan ke dalam berbagai istilah yang bervariasi, yang tampak belum begitu baku. Sebut saja misalnya istilah seperti “Nota Kesepakatan atau Nota Kesepahaman”.[2]

Sebenarnya M.O.U itu sama saja dengan kesepahaman-kesepahaman lainnya. Bidangnya juga bermacam-macam, bisa mengenai perdagangan, jual-beli, perjanjian  antar  negara,  penanaman  modal,  ataupun  bidang-bidang  lainnya. Bahkan paling tidak secara teoritis, M.O.U dapat dibuat dalam bidang apapun.

Ada  beberapa  alasan  mengapa  dibuat  M.O.U  terhadap  suatu transaksi bisnis, yaitu:

a.    Karena prospek bisnisnya belum jelas benar, sehingga belum bisa dipastikan apakah deal kerja sama tersebut akan ditindaklanjuti atau tidak.

b.    Karena dianggap penandatanganan kontrak masih lama dengan negosiasi yang alot. Karena itu, daripada tidak ada ikatan apa-apa sebelum ditandatanganinya kontrak tersebut, dibuatlah M.O.U yang akan berlaku untuk sementara waktu.

c.    Karen masing-masing pihak dalam perjanjian masih ragu dan masih perlu waktu untuk pikir-pikir dalam hal menandatangani suatu kontrak, sehingga untuk pedoman awal dibuatlah M.O.U.

d.    M.O.U dibuat dan ditandatangani oleh pihak eksekutif (direktur) dari suatu perusahaan  tanpa   memperhatikan   hal  detail  terlebih  dahulu   dan  tidak dirancang dan dinegoisasi khusus oleh staf-stafnya yang lebih rendah tetapi lebih menguasai teknis.[3]

Adapun yang merupakan ciri-ciri dari suatu M.O.U adalah sebagai berikut:

a.    Isinya ringkas, bahkan sering satu halaman saja

b.    Berisikan hal yang pokok saja

c.    Hanya berisikan pendahuluan saja, yang akan diikuti oleh perjanjian lain yang lebih rinci.

d.    Mempunyai jangka waktu berlakunya, misalnya 1 bulan, 6 bulan atau setahun. Apabila dalam jangka waktu tersebut tidak ditindaklanjuti dengan penandatanganan suatu perjanjian yang lebih rinci, maka M.O.U tersebut akan batal, kecuali diperpanjang dengan para pihak.

e.    Biasanya dibuat dalam bentuk di bawah tangan saja tanpa adanya materai.

f.     Biasanya tidak ada kewajiban yang bersifat memaksa kepada para pihak untuk membuat suatu perjanjian yang lebih detil setelah penandatanganan M.O.U.

Jadi berdasarkan pengertian di atas dapat ditarik kesimpulan bahwa pengertian M.O.U secara umum merupakan suatu nota dimana masing-masing pihak  melakukan penandatanganan M.O.U sebagai suatu pedoman awal tanda adanya  suatu  kesepahaman diantara  mereka.  M.O.U  sengaja dibuat  dan tidak formal karena biasanya hanya dilakukan di bawah tangan saja. M.O.U sengaja dibuat  ringkas karena pihak  yang  menandatangani M.O.U tersebut  merupakan pihak-pihak masih dalam negosiasi awal, akan tetapi daripada tidak ada ikatan apa-apa maka dibuatlah M.O.U.

M.O.U   sebenarnya   tidak   dikenal   dalam   hukum  konvensional   kita, sehingga banyak yang mempertanyakan bagaimana sesungguhnya kedudukan dari M.O.U itu sendiri, apakah itu merupakan suatu kontrak atau hanya suatu dokumen sederhana mengenai kesepahaman-kesepahaman yang terjadi antar pihak.

Untuk mengetahui apakah suatu M.O.U bisa dikatakan kontrak atau bukan ada beberapa hal yang harus diperhatikan, yaitu antara lain mengenai :

a.    Materi/ substansi dalam M.O.U

Mengetahui materi atau substansi apa saja yang diatur dalam pasal- pasal M.O.U sangat  penting, karena apakah dalam materi yang termaktub dalam M.O.U tersebut terdapat unsur-unsur yang akan membuat salah satu pihak dirugikan apabila ada salah satu materi dalam M.O.U tersebut  yang diingkari. Misalkan dalam M.O.U disebutkan mengenai kerjasama untuk membangun suatu proyek, dimana kedua belah pihak menyetujui untuk saling bekerja   sama   dalam   pembangunan   proyek   tersebut.   Tetapi   di   tengah perjalanan salah satu pihak ingin membatalkan kerja sama tersebut dengan dalil proyek tersebut tidak berprospek bagus. Dengan adanya pembatalan sepihak tersebut jelas merugikan pihak lain yang bersangkutan, karena salah satu pihak tersebut merasa telah menyiapkan segalanya termasuk anggaran-anggaran yang dibutuhkan. Maka dalam hal ini berdasarkan teori mengenai wanprestasi  yaitu  tentang hilangnya  keuntungan  yang  diharapkan,  dimana salah satu pihak merasa rugi dan merasa kehilangan suatu keuntungan yang besar dari pembatalan M.O.U tersebut, maka M.O.U yang telah dibuat tersebut dapat dikategorikan            suatu  kontrak atau setingkat dengan perjanjian berdasarkan pasal 1338 KUHPerdata. Dalam Teori kepercayaan merugi (Injurious Reliance Theori) juga telah dinyatakan dengan jelas bahwa kontrak sudah  dianggap ada jika dengan kontrak yang bersangkutan sudah menimbulkan kepercayaan bagi pihak terhadap siapa janji itu diberikan sehingga pihak yang menerima janji tersebut karena kepercayaannya ituakan menimbulkan kerugian jika janji itu tidak terlaksana.[4]

Akan tetapi lain halnya jika dalam materi M.O.U tersebut hanya mengatur mengenai ulasan-ulasan pokok saja dimana dalam pasal M.O.U disebutkan  bahwa  kerjasama  mengenai  kegiatan-kegiatan  yang  dilakukan antar   pihak   akan  ditentukan   dalam  perjanjian  pelaksanaan   yang   akan ditentukan oleh masing-masing pihak. Dan jika ditentukan pula dalam salah satu pasal lain bahwa untuk pembiayaan akan diatur pula dalam perjanjian lain yang lebih detil. Apabila substansi dalam M.O.U mengatur hal-hal yang demikian, maka berdasarkan asas hukum kontrak bahwa dapat disebut kontrak apabila suatu perjanjian itu bersifat final, maka M.O.U semacam ini berdasarkan asas obligator tidak bisa dikatakan suatu kontrak, karena belum final dalam pembuatannya.

b.    Ada tidaknya sanksi

Untuk menentukan suatu M.O.U itu suatu kontrak atau bukan maka harus dilihat apakah M.O.U tersebut telah memuat sanksi atau tidak. Kalau dalam M.O.U tidak memuat suatu sanksi yang tegas maka M.O.U tersebut tidak dapat dikatakan suatu kontrak. Dan kalau hanya memuat sanksi moral maka M.O.U tidak bisa dikatakan suatu kontrak berdasarkan Teori Holmes yang menyatakan bahwa tidak ada sanksi moral dalam suatu kontrak.[5]

Karena  adanya  bermacam-macam  pendapat  mengenai  kedudukan  dari M.O.U, maka dikenal dua macam pendapat yaitu Gentlemen Agreement dan Agreement is Agreement. Pijakan lain dari pendapat diatas adalah dengan menggunakan suatu teori yang disebut teori promissory estopel. Teori promissory estoppel atau disebut juga dengan detrimental reliance mangajarkan bahwa dianggap ada kesesuaian kehendak di antara para pihak jika pihak lawan telah melakukan sesuatu sebagai akibat dari tindakan-tindakan pihak lainnya yang dianggap merupakan tawaran untuk ikatan suatu kontrak.

Doktrin lainnya adalah Teori kontrak quasi (quasi contract atau implied in law).  Teori  ini  mengajarkan  bahwa  dalam  hal-hal  tertentu,  apabila  dipenuhi syarat-syarat tertentu, maka hukum dapat menganggap adanya kontrak di antara para pihak dengan berbagai konsekuensinya, sungguhpun dalam kenyataannya kontrak tersebut tidak pernah ada.

Suatu  perjanjian  jika  yang  diatur  hanya  hal-hal  pokok  saja,  maka mengikatnya hanya pun hanya terhadap hal-hal pokok tersebut. Sama halnya jika suatu perjanjian hanya berlaku untuk suatu jangka waktu tertentu, maka mengikatnya pun hanya untuk jangka waktu tertentu tersebut. Sungguh pun para pihak tidak dapat dipaksakan untuk membuat perjanjian yang lebih rinci sebagai tindak lanjut dari M.O.U, paling tidak, selama jangka waktu perjanjian itu masih berlangsung, para pihak tidak boleh membuat perjanjian yang sama dengan pihak lain. Ini tentu jika dengan tegas disebutkan untuk itu dalam M.O.U tersebut.[6]

Berdasarkan uraian tersebut diatas, maka dapat disimpulkan bahwa untuk mengetahui kedudukan dari M.O.U diperlukan suatu pengamatan yang jeli terhadap substansi yang terdapat dalam M.O.U tersebut, apakah materinya mengandung unsur kerugian non moral atau kerugian secara finansial apabila tidak dilakukannya pemenuhan prestasi dan apakah dalam M.O.U mengandung sanksi atau tidak. Apabila menimbulkan suatu kerugian non moral yaitu material dan mengandung suatu sanksi yang jelas bagi para pihak yang mengingkarinya, maka M.O.U tersebut sudah berkedudukan sebagai kontrak dan dianggap sudah setingkat dengan perjanjian berdasarkan pasal 1338 KUH Perdata mengenai kebebasan berkontrak. Walaupun M.O.U tidak pernah disebutkan dengan tegas bahwa itu merupakan suatu kontrak, akan tetapi kenyataannya kesepakatan semacam M.O.U ini memang ada seperti yang ditegaskan dalam teori kontrak de facto  (implied  in-fact),  yakni  sudah  disebut  sebagai  kontrak,  walaupun  tidak pernah  disebutkan  dengan  tegas  tetapi  ada  kenyataan,  pada  prinsipnya  dapat diterima sebagai kontrak yang sempurna. 42 M.O.U dalam hal ini apabila dikaitkan dengan teori ini maka dapat disebut sebagai suatu kontrak dengan segala macam konsekuensinya. Tetapi apabila dalam M.O.U tersebut hanya mengenai suatu hal belum final dan masih membutuhkan perjanjian lain sebagai pendukungnya dan dalam M.O.U  tersebut tidak            terdapat sanksi yang jelas terhadap pihak yang mengingkarinya, maka M.O.U tersebut hanya berkedudukan hanya sebagai “say hello” dalam hal kesepakatan mengenai suatu proyek-proyek besar. Dan hal ini tentunya tidak mempunyai efek apapun terhadap kekuatan hukum suatu M.O.U.[7]

Wanprestasi Dalam Kontrak Ditinjau Dari Peraturan Perundangan Dan Doktrin Hukum Kontrak

Wanprestasi berasal dari bahasa Belanda wanprestatie artinya tidak memenuhi kewajiban yang telah ditetapkan dalam perikatan, baik yang timbul perjanjian maupun perikatan yang   timbul karena undang-undang. Suatu perjanjian lahir pada detik tercapainya kesepakatan atau persetujuan kedua belah pihak mengenai apa yang menjadi obyek perjanjian.[8]

Mengenai pengertian prestasi dalam KUH Perdata diatur dalam pasal 1234 KUHPerdata yaitu berupa :

a.    Memberikan sesuatu

b.    Berbuat sesuatu

c.    Tidak berbuat sesuatu

Apabila si yang berkewajiban tidak melakukan apa yang dijanjikannya, maka pihak yang ia melakukan wanprestasi atau ingkar janji sesuai dengan pasal 1243 KUHPerdata yang berbunyi: Penggantian biaya, rugi dan bunga karena tak dipenuhinya suatu perikatan barulah  mulai diwajibkan,  apabila  siberutang,  setelah  dinyatakan  lalai memenuhi  perikatannya,  tetap  melalaikannya,  atau  jika sesuatu  yang harus diberikan atau dibuat tenggang waktu yang telah dilampaukannya.

Wanprestasi seseorang debitur dapat berupa empat macam :[9]

1.    Tidak melakukan apa yang disanggupi akan dilakukan.

2.    Melaksanakan apa yang dijanjikannya tetapi tidak sebagaimana dijanjikan.

3.    Melakukan apa yang dijanjikannya tetapi terfambat.

4.    Melakukan apa yang menurut yang dijanjikan tidak boleh dilakukannya.

Hukuman bagi yang Wanprestasi atau Hak-hak kreditur atas wanprestasi :

1.    Hak menuntut pemenuhan perikatan.

2.    Hak menuntut pembatalan perikatan.

3.    Hak menuntut ganti rugi

4.    Hak menuntut pemenuhan perikatan dan ganti rugi.

5.    Hak menuntut pembatalan perikatan dan ganti rugi.

Sementara itu, dengan wanprestasi yang dimaksudkan adalah tidak dilaksanakannya prestasi atau kewajiban sebagaimana mestinya  yang dibebankan oleh kontrak terhadap pihak-pihak tertentu seperti yang disebutkan dalam kontrak yang bersangkutan. Tindakan  wanprestasi  membawa  konsekuensi  terhadap  timbulnya  hak pihak yang dirugikan untuk menuntut pihak yang melakukan wanprestasi untuk melakukan pemenuhan prestasi, sehingga oleh hukum diharapkan agar tidak ada satu pun pihak yang dirugikan karena prestasi tersebut.[10]

Akibat bila terjadi suatu pengingkaran substansi dari M.O.U

Pengingkaran yang   terjadi  dalam substansi       dari     M.O.U             dapat dikategorikan menjadi dua bagian yaitu:

a.    Pengingkaran terhadap  substansi M.O.U  yang  tidak  berkedudukan sebagai kontrak.

b.    Pengingkaran substansi M.O.U yang berkedudukan sebagai kontrak (wanprestasi).

Untuk M.O.U yang sifatnya bukan merupakan suatu kontrak maka tidak ada sanksi apapun bagi pihak yang mengingkarinya kecuali sanksi moral. Upaya penyelesaian untuk masalah ini lebih pada musyawarah untuk mencari suatu jalan keluarnya.  Adanya  sanksi  moral dalam  hal  ini  dimisalkan  bahwa pihak  yang mengingkarinya M.O.U hanya mendapatkan suatu cap buruk terhadap track recordnya. Dan suatu hari bila ia mengadakan suatu perjanjian lagi terhadap pihak lain maka kemungkinan dia tidak akan dipercaya lagi dan tidak akan ada lagi yang akan melakukan kerjasama bisnis lagi dengannya. Kemudian bagaimana  dengan kedudukan dari     M.O.U yang   tidak mempunyai suatu kekuatan hukum yang memaksa (sanksi) sehingga bisa mempunyai sanksi. Hal itu tentunya tidak terlepas dari teori ratifikasi. Dimana yang dimaksud dengan ratifikasi disini adalah suatu tindakan pengakuan yang menguatkan  tindakan  yang  telah  dilakukan  sebelumnya,  dalam  hal  ini  akan menguatkan perjanjian yang telah dilakukan sebelumnya. [11]

Jadi dalam hal ini M.O.U yang telah dibuat sebelumnya diratifikasi menjadi sebuah kontrak baru dengan  substansi  lebih  tegas  menyangkut  hak  dan  kewajiban  masing-masing pihak disertai dengan sanksi yang tegas pula jika terdapat suatu pelanggaran.

Sedangkan untuk M.O.U yang sifatnya sudah merupakan suatu kontrak maka apabila terjadi suatu wanprestasi  terhadap substansi dalam M.O.U ini maka pihak tersebut  harus  memenuhi prestasi yang telah dilanggarnya atau  ia akan dikenai sanksi dari perundang-undangan yang berlaku.

Hal-hal yang dapat dituntut oleh kreditur bila terjadi wanprestasi tersebut antara lain :[12]

a.    Ia dapat meminta pemenuhan prestasi

b.    Ia dapat meminta penggantian kerugian saja, yaitu kerugian yang dideritanya, karena perjanjian tidak atau terlambat dilaksanakan, atau dilaksanakan tetapi tidak sebagaimana mestinya.

c.    Ia dapat menuntut pemenuhan prestasi disertai dengan penggantian kerugian yang diderita sebagai terjadinya wanprestasi.

d.    Ia dapat meminta pembatalan perjanjian.

Apabila  dalam  suatu  kontrak  ada  provisi  atau  ketetapan  pasal  yang menentukan jumlah ganti rugi yang harus dibayar oleh pihak debitur jika debitur tersebut wanprestasi, maka pembayaran ganti rugi tersebut hanya sejumlah yang ditetapkan dalam kontrak tersebut, Tidak boleh dilebihi atau dikurangi (pasal 1249 KUHPerdata). Jadi artinya harus terjadi suatu pemenuhi prestasi yang seimbang dalam kontrak tersebut. Akan tetapi jika jumlah kerugian yang disebut  dalam kontrak terlalu besar, sangat memberatkan bahkan tidak masuk akal, tentu tidak masuk akal pula jika jumlah yang sangat besar tersebut harus dibayar oleh pihak debitur  sebagai  suatu  pemenuhan  prestasi  sungguhpun  dia  sudah  terbukti melakukan wanprestasi.[13]

Ketentuan  sebagaimana  diatur  oleh  pasal  1249  tersebut  harus  dibaca bahwa dalam undang-undang mengisyaratkan bahwa penentuan jumlah ganti rugi dalam kontrak oleh para pihak dalam kontrak tersebut memang dimungkinkan. Hal ini sesuai dengan prinsip kebebasan berkontrak. Akan  tetapi,  penentuan  jumlah ganti rugi dalam  suatu  M.O.U  sebagai kontrak dapat mengundang banyak persoalan yuridis. Misalnya ganti rugi dalam bentuk apa yang diperbolehkan, apa ada batas-batasnya, dan bagaimana pula jika ganti rugi tersebut terlalu memberatkan sehingga sebenarnya sudah merupakan suatu  hukuman (penalty),  sehingga tidak  sesuai  lagi dengan Teori sama  nilai (Equivalent  Theori)  dimana teori ini  mengajarkan  bahwa suatu  kontrak  harus memberikan prestasinya yang seimbang  atau sama nilai (equivalent).

Jelasnya adalah bahwa antara ganti rugi dan penalty tujuannya masing-masing berbeda. Tujuan ganti rugi dalam kontrak  adalah untuk menetapkan secara pasti suatu jumlah ganti kerugian yang  harus dibayar  jika  terjadi wanprestasi, sedangkan tujuan  dari penalty  adalah  menghukum  seseorang  dengan  sesuatu  yang  tidak seimbang dengan wanprestasi yang telah dilakukannya.

Untuk menjaga keseimbangan antara hak dan kewajiban dari kedua belah pihak dalam kontrak yang bersangkutan mengenai pemberian ganti rugi, maka dalam hukum kontrak didapatkan petunjuk-petunjuk sebagai berikut :

a.    Merupakan suatu estimasi yang masuk akal atas suatu kompensasi yang adil.

b.    Jumlah ganti rugi tersebut harus masuk akal baik ditinjau pada saat dibuatnya suatu kontrak ataupun pada saat terjadinya wanprestasi.

c.    Merupakan   ganti   rugi   jika   penentuan   jumlah   dalam   kontrak   tersebut merupakan usaha dengan itikad baik untuk melaksanakan estimasi yang benar. Jika tidak demikian, itu namanya penalty.

d.    Jumlah  ganti rugi  harus  layak  dimana  jumlah  ganti rugi  yang  disebutkan dalam  kontrak  tersebut  harus  masuk  akal  dan  tidak  boleh berlebihan.

Kapankah diukur layak atau tidaknya jumlah suatu ganti rugi. Untuk itu ada dua teori, yaitu sebagai berikut :[14]

1)    Teori Konvensional

Teori konvensional mengajarkan bahwa ukuran layak atau tidaknya suatu penetapan   jumlah ganti rugi dalam suatu kontrak haruslah dilihat layak pada saat  kontrak dibuat  (ditandatangani). Teori yang konvensional ini menimbulkan dua konsekuensi sebagai berikut :

a.    Klausula ganti rugi dalam kontrak tersebut tetap dapat diberlakukan, sungguhpun dalam kenyataannya kerugian yang  diderita jauh lebih rendah dari yang disebutkan dalam kontrak. Asalkan ketika dibuat kontrak, jumlah tersebut dalam kontrak merupakan suatu antisipasi yang rasional pada saat itu.

b.    Jika ketika dibuat kontrak, jumlah ganti rugi dalam kontrak tersebut dianggap terlalu berlebihan, klausula tersebut tidak dapat diterapkan, meskipun kemudian ternyata memang terjadi kerugian yang  sangat besar di luar yang diantisipasi.

2)    Teori Modern

Teori modern lebih fleksibel mengajarkan bahwa besarnya jumlah ganti rugi yang disebut dalam suatu kontrak dianggap layak jika dilihat baik pada waktu dibuatnya (ditandatangani) suatu kontrak, ataupun jika dilihat pada saat terjadinya kerugian. Teori ini membawa dua konsekuensi hukum yaitu sebagai berikut:

a.   Jika  kerugian  ternyata  lebih  kecil  ketimbang   yang  diperkirakan, sedangkan jumlah ganti rugi dalam kontrak telah diantisipasi secara layak dan jumlahnya lebih besar, maka klausula dalam kontrak tersebut dapat dilaksanakan (sungguhpun jumlahnya lebih besar). Jadi dalam hal ini yang dilihat adalah jumlah pada saat kontrak dibuat.

b.   Jika klausula dalam kontrak menyebutkan jumlah yang terlalu tinggi dari yang dapat diantisipasi secara layak, ketentuan kontrak tersebut masih bisa dilaksanakan jika ternyata pada waktu wanprestasi terjadi, ternyata memang di luar dugaan bahwa kerugiannya terlalu besar.

Terlepas dari semua hal tersebut, seorang debitur dapat tidak memenuhi prestasi dalam sebuah kontrak yang dilakukannya jika ada suatu peristiwa yang tidak  terduga  pada  saat  pembuatan  kontrak  (force  majeure),  keadaan  atau peristiwa tersebut tidak dapat dipertanggungjawabkan kepada debitur, sementara si debitur tersebut tidak dalam   beritikad   buruk. Hal   tersebut   sesuai   dengan pasal 1245 KUH Perdata yang berbunyi : “Tidaklah biaya ganti rugi dan bunga, harus digantinya, apabila lantaran keadaan memaksa atau apabila lantaran suatu kejadian tak disengaja si berutang berhalangan memberikan atau berbuat sesuatu yang diwajibkan, atau lantaran hal-hal yang sama telah melakukan perbuatan yang terlarang”.

Apabila  dilihat  dari  sasaran  yang  terkena  force  majeure,  maka  force majeure sering dibeda-bedakan sebagai berikut:[15]

1)    Force majeure yang obyektif

Force majeure yang bersifat obyektif ini terjadi atas benda yang merupakan obyek kontrak tersebut. Artinya keadaan benda tersebut sedemikian rupa sehingga tidak mungkin lagi dipenuhi prestasi sesuai kontrak, tanpa adanya unsur kesalahan dari pihak debitur. Misalnya benda tersebut terbakar. Karena itu, pemenuhan prestasi sama sekali tidak mungkin dilakukan karena yang terkena  adalah  benda  yang  merupakan  obyek  dari  kontrak,  maka  force majeure seperti ini disebut juga dengan physical impossibility.

2)    Force majeure yang subyektif

Sebaliknya, force majeure yang bersifat subyektif terjadi manakala force majeure tersebut  terjadi  bukan  dalam  hubungannya  dengan  obyek  (yang merupakan benda) dari kontrak yang bersangkutan, tetapi dalam hubungannya dengan perbuatan atau kemampuan debitur itu sendiri. Misalnya jika si debitur sakit berat sehingga tidak mungkin berprestasi la

Bab III

Penutup

Kesimpulan

Berdasarkan  pembahasan  yang  telah  diuraikan  di  atas  maka  penulis menyimpulkan bahwa :

Kedudukan M.O.U ada dua macam yaitu :

a.    Tidak bersifat kontrak (Gentlement Agreement)

Teori yang  mendukung adalah teori Holmes dimana disebutkan bahwa sanksi moral tidak berlaku dalam kontrak. Jadi dalam hal ini M.O.U yang mempunyai sanksi moral bukanlah suatu kontrak. Dan menurut asas dalam kontrak bahwa disebut kontrak apabila sifatnya sudah final. Jadi dalam hal ini M.O.U yang dalam materinya menyebutkan mengenai perlunya perjanjian lanjutan setelah penandatanganan M.O.U ini, maka M.O.U yang semacam ini bukanlah suatu kontrak, karena sifatnya tidak final.

b.    Bersifat sebagai kontrak (Agreement is Agreement) Dalam hal ini teori yang mendukung antara lain :

1.    Teori hilangnya keuntungan, dimana dianggap ada kontrak jika dalam suatu      kesepakatan yang   terjadi akan   menimbulkan           hilangnya keuntungan bagi salah satu pihak jika wanprestasi.

2.    Teori  Kepercayaan  Merugi,  dimana  dalam  hal  ini  dianggap  suatu kontrak apabila terjadi suatu kerugian secara materiil jika salah satu pihak wanprestasi.

3.    Teori  Promisory   Estopel,   dimana   jika   ada  penawaran  dan  ada penerimaan dalam suatu kesepakatan, maka sejak saat itu ada suatu perjanjian yang mengikat.

4.    Teori Kontrak Quasi , dimana dalam hal ini walaupun tidak disebutkan secara jelas mengenai apakah itu kontrak atau bukan, akan tetapi jika syarat-syarat  mengenai  kontrak  sudah  terpenuhi  maka  itu  sudah disebut sebagai kontrak.

Untuk M.O.U yang sifatnya bukan merupakan suatu kontrak maka tidak ada sanksi apapun bagi yang mengingkarinya kecuali sanksi moral yaitu misalnya adanya black list bagi pihak yang mengingkari isi dari M.O.U. Sedangkan untuk M.O.U yang sifatnya merupakan suatu kontrak atau setingkat dengan perjanjian berdasarkan pasal 1338 KUHPerdata, maka apabila terjadi suatu wanprestasi  terhadap substansi dalam M.O.U ini maka pihak tersebut harus memenuhi prestasi yang telah diingkarinya atau ia akan dikenai sanksi dari perundang-undangan yang berlaku. Suatu M.O.U yang tidak mempunyai suatu kekuatan hukum yang memaksa (sanksi) bisa mempunyai sanksi. Hal itu tentunya tidak terlepas dari teori ratifikasi. Jadi dalam hal ini dengan adanya ratifikasi dari M.O.U tersebut akan membuat M.O.U tersebut menjadi suatu kontrak yang sempurna apabila dalam ratifikasi kontrak baru tersebut telah mengandung unsur sanksi dan pembuatannya telah final.

  

Daftar Pustaka

Subekti, Pokok-pokok Hukum Perdata, PT. Intermasa, Jakarta, 1985,

Amirizal, Hukum Bisnis, Risalah Teori dan Praktik, Djambatan, Jakarta, 1999,

Ridwan  Syahrani,  Seluk  Beluk  dan  Azaz-Azaz  Hukum Perdata,Alumni,  Bandung, 2989.

Andi Hamzah, Kamus Hukum, Ghalia Indonesia, Jakarta, 1986,

Munir  Fuady,  Hukum Bisnis Dalam Teori dan  Praktek, Buku Keempat,  PT. Citra Aditya Bakti Bandung 2002,

---